¿Qué se entiende por avería y por avería gruesa?
Jorge Selma, 24/02/2004
Aunque etimológicamente parece provenir este vocablo del árabe “awar”, que significa daño y que es el que corrientemente se asigna al mismo, jurídicamente comprende no sólo los daños, sino también los gastos originados durante la navegación con carácter extraordinario, ya que los menudos ordinarios, como los de pilotaje y de costas y puertos, los de lanchas y remolques, anclaje, visitas, sanidad, cuarentena , lazareto y demás llamados de puerto, los fletes de gabarras y descarga hasta poner las mercaderías en el muelle, y cualquier otro común a la navegación, se consideran gastos ordinarios a cuenta del fletante a no mediar pacto expreso en contrario.
De acuerdo con el Código de Comercio y a los efectos del mismo se consideran averías:
1º - Todo gastos extraordinario o eventual que, para conservar el buque el cargamento o ambas cosas, ocurriere durante la navegación.
2º - Todo daño o desperfecto que sufriere el buque desde que se hiciere a la mar en el salida hasta dar fondo y anclar en el de destino, y los que sufran las mercaderías desde que se cargaren en el puerto de su expedición hasta descargarlas en el de su consignación.
De lo anteriormente expuesto se deduce una clarificación primaria de las averías, por el objeto o forma que puedan revestir, en “averías-gasto” y “averías-daño”; pero mas importante que ésta es la distinción entre averías simples o particulares y gruesas o comunes”, distinción basada en su origen finalidad y efectos.
Por su origen, por ser voluntario en la avería gruesa e involuntario en la particular o simple, por su finalidad, que lo es de salvamento o conservación común en la gruesa, a diferencia de lo que sucede en la avería simple, en que no existe tal finalidad común; y por sus efectos, en que como consecuencia de dicha finalidad, la avería gruesa se satisface por el común del buque y cargamento, mientras que la avería simple afecta tan sólo al interés que sufrió el daño o efectuó el gasto.
Nuestro Código de Comercio define como avería gruesa, por regla general, todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo.
Por ello, la características de la avería gruesa serían:
1º - Que puede revestir la forma de daño o gasto.
2º - Que tales daños o gastos ha de ser voluntarios.
3º - Que su finalidad sea el salvamento del buque , cargamento o de ambos.
4º - Que sean motivados por la existencia de un riesgo que, además de conocido, sea efectivo.
Para que un daño pueda declararse como avería gruesa deben cumplirse los siguientes requisitos:
- Voluntariedad de sacrificio. Precisamente es la característica que la diferencia de la avería simple.
- Riesgo. Existencia de un riesgo que justifique el sacrificio efectuado, ya sea debido al azar o a culpa de alguien.
Precisamente la existencia de tal riesgo es lo que sirve de justificación al acto de avería gruesa, pues este , en sí, al causar un daño en propiedad ajena, reviste todos los caracteres de un hecho ilícito. La defensa contra este riesgo de los distintos intereses comprometidos en la aventura marítima justifica el acto de avería gruesa.
- Beneficio o interés común. Existe acto de avería gruesa cuando y solo cuando, intencionada y razonablemente se realiza un sacrificio o gastos extraordinario para la seguridad común, con el fin de preservar de un peligro los bienes comprometidos en un aventura marítima común.
- Que el buque lleve cargamento ajeno. Ya que si el buque va en lastre o el cargamento perteneciera al mismo armador, faltaría esa comunidad de intereses que “per definitionem” exige la avería gruesa, pues de no ser así, tanto el perjudicado como el beneficiado por el acto de avería serían una misma persona en la que se extinguirían por confusión de derechos toda acción de exigencia u obligación de contribución.
- Cumplimiento de determinadas formalidades. Nuestro Código de Comercio exige que para hacer los gastos y causar los daños correspondientes a la avería gruesa proceda resolución del capitán, tomada `previa deliberación con el piloto y demás oficiales de la nave y audiencia de los interesados en la carga que se hallaren presentes.
Si estos se opusieran y el capitán y oficiales o su mayoría , o el capitán separándose de la mayoría, estimaren necesarias ciertas medidas, podrán ejecutarse bajo su responsabilidad, sin perjuicio del derecho de los cargadores a ejercitar el suyo contra el capitán ante el Juez o Tribunal competente si pudieren probar que aquel procedió con malicia impericia o descuido.