En muchos casos el porteador contractual se reserva el derecho de delegar la ejecución del transporte completo a un subcontratado y aparece normalmente como el responsable principal por la correcta ejecución de las obligaciones contractuales.

De este modo, los terceros mencionados confían en que el transporte sea realizado en los términos pactados en el contrato. Estos términos incluyen aquellos aspectos relativos a las excepciones y las limitaciones de responsabilidad, independientemente de la identidad de la parte que reclame por la pérdida o daño a la mercancía. Todo ello es así siempre que exista una identidad de interés entre las partes respectivas y que cualquiera de las partes que solicite la protección otorgada por los términos del contrato haya proporcionado unos servicios idénticos a los estipulados en el contrato.

Al enfrentarse a este problema, los tribunales han desarrollado varios principios que aspiran a extender la tutela otorgada por los términos del contrato de transporte a aquellos que no son parte del mismo. Entre tales intentos se comprende las cláusulas Himalaya.

Desafortunadamente dicha cláusula no proporciona una solución definitiva a los problemas que han surgido en la practica.

La cláusula Himalaya, es aquella insertada en los conocimientos de embarque y que extienden a terceros específicos, tales como los dependientes o los agentes del porteador y los auxiliares independientes empleados por él, el beneficio de las exenciones, las limitaciones y otros derechos y acciones derivadas del conocimiento de embarque y de las cuales disfruta el porteador. En ocasiones , la cláusula Himalaya se combina con una cláusula de indemnización circular (circular idemnity clause). En ésta, el propietario de la mercancía estipula que no se dirigirá reclamación alguna contra los agentes dependientes estibadores, operadores de terminal y subcontratados del porteador y que, en el caso de llevarse a cabo alguna reclamación, el propietario de la mercancía indemnizará al porteador de todas las consecuencias.

En los supuestos en que una cláusula Himalaya es invocada por los auxiliares independientes aparecen algunos problemas. En tales situaciones, los tribunales han considerado ciertos requisitos que deben cumplirse para que se admita la aplicación de una cláusula Himalaya. De este modo, el conocimiento de embarque debe establecer claramente la voluntad de que el auxiliar independiente quede protegido por disposiciones concretas cual es la de la limitación de responsabilidad claramente no solo que el porteador acepta tales cláusulas en su propio nombre, sino que las acepta así mismo como agente auxiliar independiente. En otras palabras, que dichas cláusulas deberían aplicarse del mismo modo al porteador y al auxiliar independiente. Otro requisito consiste en que el porteador tiene poder del auxiliar independiente para aceptar el anterior punto, aunque posiblemente bastaría una ratificación posterior al respecto por el auxiliar independiente. Por último, cualquier problema sobre el consentimiento emitido por el auxiliar independiente será superado.

Una vez que se ha establecido la validez de la relación de agente entre el porteador y los auxiliares, la protección dispensada por el contrato de transporte queda extendida a los dependientes del porteador contractual y a los auxiliares independientes comprometidos en su ejecución. Este planteamiento proporciona una tutela similar para un porteador efectivo cuando la ejecución misma del transporte ha sido delegada en un subcontratado o cuando el porteador efectivo desarrolla una parte de un transporte multimodal. No obstante, la cláusula Himalaya no es siempre una solución, ya que los tribunales pueden considerar que su redacción no es suficientemente precisa.

Jorge Selma
Jorge Selma es socio fundador del Gabinete Jurídico Selma & Illueca, Abogados, especialistas en Transporte Marítimo, Terrestre y Aéreo