La mejor doctrina habla de dependencia jurídica, más amplia que la mera sumisión a las instrucciones técnicas, como la resultante de ostentar el empresario poderes y la de dirección, ya disciplinarios de represión de conductas incorrectas.

Ello sentado es de destacar lo que sigue:
1º - Pese a que la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba conservo su papel de empresaria respecto del estibador portuario que causó directamente el daño, la terminal no solo recibió de la sociedad estatal el derecho a percibir y hacer suyo el trabajo prestado por aquel, sino que además asumió las facultades de dirección y control de la actividad laboral..... durante el tiempo de prestación de los servicios en su ámbito.

2º - La Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba , mientras los trabajadores de su plantilla prestan servicios para las empresas estibadores, no ejerce funciones de dirección y control de la actividad laboral de los mismos, como resulta de lo ya dicho, pero conserva la posición de empresaria, incluso durante ese tiempo. Con un contenido, además de organización general disciplinario y de prestación de una formación permanente, en el seno de una relación laboral especial.

Concurre , por lo tanto, respecto de ambas sociedades el presupuesto de la dependencia, bien que por distintas razones.

4º - Aunque la Jurisprudencia ha encontrado, al aplicar el articulo 1903.4 del Código Civil también apoyo la idea objetiva del riesgo y la doctrina pone de relieve la necesidad de sustituir los tradicionales criterios subjetivistas propios de las pequeñas empresas de la época de la codificación , por otros más objetivos y adecuados a la moderna creación de riesgo, es lo cierto que la letra de aquél precepto esta claramente apegada a la idea de la culpa, como evidencia su último párrafo al liberar al empresario que pruebe que empleo, toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Esta culpa de puede manifestar en la elección del dependiente - in eligiendo - o en la vigilancia del mismo - in vigilando - como reiterada la Jurisprudencia ha señalado. Pero ha de ser medida según las circunstancias de cada caso y, por lo tanto, con el nivel que reclame el riesgo creado; al que habrá de adaptarse el modelo abstracto elegido por la norma o buen padre de familia, en el sentido de buen empresario respecto de la actividad de que se trate. Además, el articulo 1903 la presume iuris tantum o con posibilidad de prueba en contrario, que la Jurisprudencia exige sea plena, en lógica evitación de una exculpación con meras alegaciones insuficientemente probadas. Ello sentado cumple señalar en relación con los hechos probados en el proceso que:

1º La estibadota careció de facultades de elección del estibador que debía realizar los trabajos de remoción de los contenedores ya que se limito, en cumplimiento del convenio colectivo correspondiente, a solicitar a la Sociedad Estatal de Desestiba los trabajadores portuarios que necesitaba, con indicación de la actividad y de las circunstancias de la prestación y los mismos le fueron proporcionados según un sistema de rigurosa rotación.

Sin embargo , como ya se ha dicho, asumió las facultades de dirección y control de la actividad laboral a desempeñar para ella por el estibador o estibadores proporcionados, lo que justifica presumir iuris tantum su culpa un vigilando.

La valoración conjunta de la prueba, por último, no permite considerar destruida esa presunción, pues no se ha demostrado que la referida sociedad estibadora hubiera actuando en el ejercicio de sus poderes de dirección con la diligencia exigible. Además, tampoco la presunción de conexión moral o culposa entre su omisión y el daño ha sido destruida , en todo o en parte, pues, aunque impute el resultado a un deficiente embalaje de la maquina transportada dentro del contenedor, y a ello se refieran los informes aportados por la misma y su aseguradora la medida de la exigible en ese punto debe determinarse conforme a lo normal y no hay constancia de que el embalaje no fuera el adecuado a un manejo y estiba razonable por emplear palabras recocidas en el informe que presento la actora.

2º La Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, le venia impuesto proporcionar a la solicitante los trabajadores portuarios según un sistema de rotación, por lo que en ese momento carecía de facultades de opción en medida bastante para afirmar una culpa in eligiendo.

Se ha dicho igualmente que, mientras los trabajadores, prestan servicios para las empresas estibadoras , la sociedad estatal, aunque conserva la posición de empresario, no ejerce funciones de dirección y control sobre la actividad laboral concreta que aquellos ejecuten, necesarias para fundar una culpa in vigilando.

Sin embargo, no puede contratar como trabajador portuario a quien no supere las correspondientes pruebas de aptitud y viene , además, obligada a proporcionar a los contratados una adecuada formación profesional permanente de carácter practico, que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las tareas portuarias al extremo de que la vinculación a una sociedad estatal se considera presunción de acreditada competencia profesional , necesaria para poder prestar servicios en las tareas portuarias.

Por ello, la causación de daños por negligencia de los estibadores portuarios es expresión, a los efectos de responsabilidad ex articulo 1903.4 del Código Civil, de una presunción iuris tantun de culpa in eligiendo, no al proporcionar a los trabajadores, como ya se dijo, sino al incluirlos o mantenerlos en la plantilla, proporcionándolos a terceros sin tener la formación practica necesaria para prestar los servicios portuarios sin daños a quienes se ha de servir de ellos.

El nivel de la diligencia exigible a la sociedad estatal en esa elección de su personal, mediante una adecuada selección y formación continuada, no puede sino venir determinado por el hecho de que a las empresas estibadoras se les impone, en determinadas circunstancias , la contratación de los trabajadores formados por ella, sin posibilidad alguna de elección.

Por último, la referida presunción iuris tantun de culpa no se ha destruido en el proceso mediante una plena demostración de que los trabajadores de la sociedad estatal superan pruebas adecuadas de aptitud y reciben la formación procesional permanente de carácter práctico que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las tareas portuarias, pues para ello no es suficiente con las declaraciones de que en la sociedad recurrente ejerce la jefatura en las funciones de formación.

Jorge Selma es socio fundador del Gabinete Jurídico Selma & Illueca, Abogados, especialistas en Transporte Marítimo, Terrestre y Aéreo.