Como ya comentamos en el anterior artículo (Valencia Marítima del 29-12-04) como quiera que para embargar un buque extranjero sólo basta alegar la existencia de un crédito marítimo; el Juez exigirá al solicitante del embargo que preste una garantía para cubrir las posibles responsabilidades que pudieran derivarse del embargo del buque y luego en el procedimiento judicial que se celebrase resultara que el demandante-embargante no tuviera razón en su demanda y resultase que el buque ha quedado retenido con los consiguientes perjuicios que ello pudiera ocasionar no sólo al armador del buque, sino también a la carga.

Así pues, vemos que tras decretarse por el Juzgado el embargo del buque siempre y cuando el solicitante preste fianza, se puede producir la situación de que tal fianza no se preste.

Es claro que la efectividad de la finaza por el solicitante en la medida cautelar no integra un presupuesto de su concesión, sino como entiende doctrina autorizada una condición para la efectiva adopción; esto es, la medida se decreta cuando se solicita, y se aprecia la concurrencia de los requisitos previos, tanto los genéricos de orden procesal como los específicos de apariencia de derecho y periculum in mora, pero no se puede llevar a cabo en la práctica –efectividad– mientras no se preste la fianza exigida al solicitante, por lo que hasta que no se lleve este requisito, éste, en su dinámica operativa, no puede ser expedido, y en consecuencia la comisión judicial no puede actuar, y tanto mas cuando que la declaración de suficiencia de aquella prestación de la fianza referida integra un presupuesto de ejecutoriedad del embargo preventivo acordado. Es igualmente claro que la efectividad de la fianza exigida al instante de la traba no es obligatoria para este, el que ante su mera exigencia, o dada la entidad cuantitativa, ora por no interesarle, ora por imposibilidad, puede limitarse a no efectuarla, y aunque en nuestra normativa positiva tal inactividad no acarrea la anulación de la medida, ni siquiera se prevé la posibilidad de señalarle un plazo del que cupiere derivar una modalidad de renuncia tácita, sin embargo en la práctica hay casos en que debe evitarse que el ejercicio de la facultad puede pesar como arma de coacción psicológica sobre la otra parte, que necesariamente se ve constreñida a realizar una inmediata actividad sustitutiva del embargo –fianza para evitar éste– a fin de prevenir que una súbita efectividad de la traba pueda producirle importantes trastornos de orden económico en el interin preciso para levantarlo por no disponer en el momento de los medios adecuados para impedirlo. Ante tal situación se podría o bien solicitar del Juzgado un breve plazo para eludir el embargo o incluso solicitar del Juez que valorase el comportamiento del demandante embargante por una posible valoración de existencia de fraude de ley, mala fe o abuso de derecho.

A quien se le indica que se le va a embargar un barco si no paga lo que se le exige puede sentir sobre él la amenaza de la traba de su buque con los gravísimos trastornos que el embargo le puede causar si no presta las garantías sustitutorias, toda vez que la actividad de sustitución no se improvisa fácilmente y le asiste igualmente la razón cuando sostiene que forzada por tal eventualidad a prestar la fianza, se produce la paradoja de tener que soportar una situación gravosa (gastos de aval concertado) mientras que la contraparte ni padece situación paralela (que además tiene carácter previo) ni tiene asegurados los daños y perjuicios que se pueden derivar de la medida por ella instada.

Esto entendemos supone, que si el solicitante del embargo no presta la fianza (entendida en sentido amplio) en un plazo prudencial –para lo que debe estar preparado– incurre en una situación anómala, que de no concurrir una causa muy especial que lo justifique, o explique, ha de ser valorada como renuncia tácita –abandono–, o en todo caso, si prender llevarla a cabo, fuera de aquel término, como conducta fraudulenta, abusiva o de mala fe, con el efecto de convertir en ineficaz el acuerdo relativo a la medida cautelar o inefectivo por extemporaneidad, está actuando con mala fe o con abuso del derecho, y en consecuencia estimamos que debe responder de tal abuso.