Es de gran importancia y trascendencia la conducta del asegurado en la póliza de seguros de buques y mercancías, por cuanto que la conducta, dolosa y culposa del asegurado, de sus dependientes y terceros puede ser, y es con frecuencia la causa única o al menos la causa coadyuvante del siniestro.

Ante esta realidad se plantea el problema de determinar si el dolo o la negligencia de los referidos sujetos es un riesgo cubierto o excluido de las garantías proporcionadas por las pólizas de seguro marítimo. Al contrario de los que sucede con la baratería en el seguro del buque o casos, en el seguro marítimo de la carga, también llamado seguros de facultades, no se deben plantear, en general, los problemas que surgen en aquél, Y es que, en efecto, la conducta del asegurado y sus dependientes difícilmente puede tener relevancia como causa de siniestro, puesto que las mercancías se encuentran bajo custodia y posesión del armador o de la dotación del buque, por lo que la conducta de estos entraría de lleno en la categoría de lo fortuito, al tratarse de hechos de terceros no unidos al asegurado si a sus dependientes bajo relación contractual alguna.

El Tribunal Supremo entiende por dolo todo complejo de malas artes contrario a las leyes de honestidad, e idóneo por si para sorprender al buena fe ajena generalmente en propio beneficio, tratándose por esto de un acto ilícito, en que viene a reunirse el estado de ánimo de aquel que no solo ha querido el acto que constituye infracción, sino también ha previsto y querido las consecuencias jurídicas de él provenientes. De otra parte, se manifiesta en el sentido de que considerando que el dolo consisten genéricamente en el propósito de dañar injustamente, es debido en todos los contratos, siendo nula, por ilícita , la convención que pretendía redimir a la parte que la usara. Por otra parte el dolo no requiere intención de perjudicar o dañar, bastando infringir de un modo voluntario el deber que pesa sobre el deudor a sabiendas.

A diferencia del dolo penal, el dolo civil no se basa en la intención de dañar, sino que equivale a mala fe, para cuya existencia no hace falta tal intención. En la regulación española del seguro marítimo contenida en el Código de Comercio, se guarda silencio en relación al dolo y la negligencia del asegurado, aunque parece que implícitamente se reconoce en los cuatro primeros apartados del articulo 756 ya citados. Quiere ello decir que habrá que estar a la regulación contractual que las partes hagan en la póliza , a fin de determinar a cobertura o exclusión de la negligencia del asegurado pero no de su dolo, puesto que este jamás quedará cubierto en la póliza de seguro en virtud de lo establecido en el articulo 19 de la Ley de Contrato de Seguros, el cual dispone que la mala fe del asegurador en la causación del siniestro libera al asegurador de su obligación de indemnizar; precepto este que armoniza con lo dispuesto en el articulo 1102 del Código Civil, que sanciona “la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”. Lo relevante es que ha de tratarse de un acto intencional y malicioso del asegurado. Su conducta requiere, por un lado, que sea un acto consciente y voluntario y, por otro, antijurídico, por su intención de violar una norma o deber de comportamiento, cual es el respeto al principio de la buena fe contractual. El dolo y la culpa grave se han venido equiparando constantemente pues tienen en común la exigencia de una voluntariedad, pero mientras en el dolo es la intención lo que prevalece, la culpa se caracteriza por la negligencia.

El fundamento de la culpa está, por su parte, en la falta de diligencia y de previsión del sujeto actor, siendo su característica física determinante, que nos hace diferenciarla del dolo, la ausencia de malicia o la falta de intención para causar el daño en el que obra..

La posibilidad de que un asegurado asuma el riesgo de la culpa del asegurado es una cuestión que ha suscitado una viva polémica, ya que encierra un conflicto entre dos intereses contrapuestos, de un lado, los privados de la persona que en la búsqueda de su seguridad concluye un contrato que le garantice contra las consecuencias dañosas de sus propios actos de carácter negligente, y de otro, los intereses sociales, desde cuya perspectiva habrá que prohibir las lesiones a la moral o al orden publico, pues parece que estos no toleran que se de cobertura al riesgo consecuente con la falta de diligencia debida, ya que ese seguros en lo que a la moral atañe, permitiría que el autor de un hecho lesivo pudiera beneficiarse de su propio acto, y por lo que respecta al orden publico, porque esa garantía otorgada por el seguro podría incitar a los asegurados a realizar los siniestros suponiendo además la protección de conductas negligentes. Por ello este supuesto quedaba tradicionalmente al margen del aseguro en muchos de los ordenamiento jurídicos. No obstante, en épocas recientes, las exigencias de la vida social han debilitado de un modo sustancial aquellos postulados , y primero la doctrina y la jurisprudencia , y mas tarde la mayoría de las legislaciones, han ido admitiendo la posibilidad de que la culpa sea considerada como un riesgo garantizable por el contrato de seguro; sobre todo porque frente a la distinción entre los eventos exclusivamente debidos a la voluntad humana (eventos intencionales) y los eventos caudados por accidentes naturales ( extraños a la voluntad que pueden calificarse como eventos fortuitos), se sitúa ciertas hipótesis en las que, si bien la voluntad humana ejerce cierto influjo en la realización del acto, no lo hace de modo exclusivo, pues a la producción del siniestro concurren también otras circunstancia externas independientes de la voluntad de las partes.

Respecto a que la culpa sea de algún auxiliar o empleado del asegurado, debe aceptarse, como principio general , que el deudor responde frente al acreedor no solamente como consecuencia de su propia actividad, sino también de la desplegada por las personas que como auxiliares dependientes o representantes suyos hayan intervenido en la preparación o en la ejecución de la prestación. Sin embargo, es de señalar que nuestro Código Civil, no hace referencia, con carácter general , a este problema en materia de responsabilidad contractual.

El criterio del Código Civil sostiene es el de una personalización de la culpa. Por tanto, sólo es responsable el deudor cuando el mismo ha incurrido en culpa, lo cual puede ocurrir por falta de diligencia en la elección de los auxiliares ( culpa in eligendo) o por falta de diligencia en el control de la actuación de los mismos ( culpa in vigilando). Esto conduce de forma inevitable a la inimputablidad de la lesión del derecho de crédito cuando el deudor pruebe su falta de culpa in eligendo o in vigilando.