Arturo Marco comenzó explicando que el artículo 5.6 del CAU define al representante aduanero como “toda persona nombrada por otra persona para ejecutar los actos y formalidades necesarios en virtud de la legislación aduanera en sus relaciones con las autoridades aduaneras”.

Arturo Marco, jefe de la aduana de Alicante

“Ya sabemos que para el CAU persona es toda persona física o jurídica y también cualquier asociación de personas que aún sin ser persona jurídica tenga reconocida por el derecho de la Unión o el nacional la capacidad de realizar actos con trascendencia jurídica (art.5.4) del CAU”, asegura Marco.

“No parece que el CAU haya supuesto una variación sustancial respecto a la anterior regulación de la representación aduanera; le dedica la Sección segunda del Capítulo 2, Derechos y obligaciones de las personas en el marco de la legislación aduanera, del Título I, Disposiciones Generales. Consagra el artículo 18 al representante y el 19 al poder de representación”.

Así, el jefe de la Aduana continuó manifestando que la representación es voluntaria: toda persona podrá nombrar a un representante. La representación podrá ser directa, actuando en nombre y por cuenta del comitente, o indirecta, haciéndolo en nombre propio y por cuenta de otra persona. Se establece la obligación de que el representante esté establecido en el Territorio Aduanero de la Unión (TAU), aunque prevé una excepción para los que actúen por cuenta de personas que no tengan la obligación de estar establecidos en el.

Se especifica en el artículo 18.3 que los Estados Miembros podrán determinar las condiciones
para actuar como representante aduanero en el Estado Miembro en que esté establecido, aunque esto debe hacerse de acuerdo con el derecho de la Unión. Se admite, sin embargo, que los representantes aduaneros que sean Operadores Económicos Autorizados de simplificaciones aduaneras (OEA), por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 39 letras de la a) a la d) del CAU, puedan prestar sus servicios en otro Estado Miembro distinto de aquel en que esté establecido.

Poder
En este sentido, manifestó que por lo que se refiere al poder, debe declarase ante las autoridades aduaneras que se está actuando por cuenta del representado e indicarse si la representación es directa o indirecta. Si se actúa sin poder o se omite declarar que se actúa como representante, se considera que se actúa en nombre y por cuenta propia, apareciendo como responsable directo de lo actuado ante las autoridades aduaneras. Las autoridades podrán exigir la prueba de la relación de apoderamiento con el representado, aunque no en cada ocasión a aquellos que actúen con carácter habitual ejecutando actos y formalidades; sin embargo siempre deben estar en condiciones de presentar la prueba del apoderamiento.

Se trata en este caso del poder de la persona obligada ante la aduana al represente aduanero, no del poder que el representante puede otorgar en su actuación profesional a otros para ejecutar en su nombre ante las autoridades aduaneras los actos propios de su negocio; a falta de regulación expresa de este segundo apoderamiento, ya que nada dice sobre esto el Real Decreto 335/2010, habrá que estar a lo que se recoge sobre apoderamientos en la Ley General Tributaria y sus normas de desarrollo. Aunque los artículos 20 y 21 del CAU prevén un desarrollo delegado y de ejecución sobre determinados aspectos puntuales y de procedimiento relacionados con la representación, este no se ha producido aún en los Reglamento Delegados y de Ejecución aprobados hasta la fecha.

Así Arturo Marco añadió que esta actual regulación en el CAU no difiere sustancialmente de la anterior prevista en el Código Aduanero Modernizado: representación directa e indirecta; poder suficiente y posibilidad de exigir condiciones nacionales para actuar como representantes; “en nuestro caso articuladas en el Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo que regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero. Ha desaparecido la mención a la posibilidad de reserva nacional de alguna de las modalidades de representación y la mención a los Agentes de Aduanas que se contenía en el artículo 5 del viejo Código Aduanero Comunitario de octubre de 1992, pero ese es ya un tema superado”.

Tras las vicisitudes sufridas para la plena entrada en vigor del Real Decreto 335/2010, actualmente está convocada por Resolución de 21 de julio de 2016 de la Presidencia del la AEAT la primera prueba de aptitud para la capacitación como representante aduanero, que previsiblemente se desarrollara a finales primer trimestre del año 2017. El artículo 4.2.a) de esta norma prevé la convocatoria de una prueba de aptitud de este tipo cada dos años.

Representación indirecta
Sobre la representación indirecta, el jefe de la Aduana de Alicante destacó que es imprescindible recordar algo que ya sabemos de antes también: el artículo 77 del CAU al referirse a la deuda aduanera de importación en los casos de despacho a libre práctica e importación temporal, señala en su apartado 3 que el deudor será el declarante y en el caso de representación indirecta, también será deudor la persona por cuya cuenta se haga la declaración aduanera. Por otra parte, el siguiente artículo 84 señala que en casos de pluralidad de deudores son todos ellos responsables del pago conjunta y solidariamente. En el mismo sentido el artículo 36 del a LGT, que convierte en sujeto pasivo de la deuda aduanera al representante indirecto. Para el CAU, declarante es la persona que presenta una declaración en aduana en nombre propio, o la persona en cuyo nombre se presenta. (Artículo 5. 15).

Por lo que se refiere a la garantía de la deuda aduanera, Arturo Marcos destacó que en relación con la presentada por los representantes aduaneros para cubrir las deudas exigibles en las declaraciones en que intervienen, el artículo 89 del CAU en su punto 3 señala que la garantía “será exigida del deudor o de la persona que pueda llegar a ser deudor. También podrá permitirse que la garantía sea constituida por una persona distinta de la persona a la que se le exige”; en el mismo sentido se expresaba ya la Disposición adicional segunda punto 2 del Real Decreto 335/2010 al indicar que es posible constituir la garantía, tanto para deuda aduanera como para la fiscal, por el representante aduanero, cualquiera que sea la modalidad de representación.

Aparentemente no hay cambios en relación con la regulación de este tema en el anterior Código, vigente hasta el 1 de mayo de este año. Sin embargo, el último párrafo del apartado 4 de este artículo 89 establece algo que no estaba antes expresamente contemplado: si la garantía no ha sido liberada, también podrá utilizarse para el cobro de la deuda resultante del control a posteriori, tras el levante de las mercancías. Esto introduce una indeterminación sobre su aplicabilidad o no a las garantías globales, cuya autorización a solicitud está prevista en el siguiente punto 5 del artículo 89, que se remite a la regulación de la misma contenida en el artículo 95. Es algo que habrá que estudiar a fondo para evitar situaciones de inseguridad jurídica en el caso de las garantías globales que, por su propia naturaleza, no se liberan nunca como tales ya que responden hasta una cuantía determinada de forma constante de las deudas que se vinculan a las mismas trabando o liberando las cuantías correspondientes en el periodo temporal que va desde el levante hasta el ingreso de la deuda liquidada.

Una interpretación sistemática del artículo 89, que regula las disposiciones generales aplicables a todo tipo de garantías, junto con el contenido del Considerando 36 del preámbulo del CAU lleva a pensar que las garantías globales no liberadas podrán utilizarse para el cobro de deudas resultantes del control a posteriori. Esta es una situación nueva que debe valorarse y estudiarse con detenimiento por el sector.

El artículo 95 fija las condiciones para poder obtener la autorización de un garantía global para cubrir el importe de los derechos respecto de dos o más operaciones, declaraciones o regímenes aduaneros: estar establecido en el TAU; cumplir los criterios del 39.a) - no infracciones graves o reiteradas- y utilizar habitualmente los regímenes aduaneros o cumplir el criterio del 39. D)- nivel adecuado de competencia o cualificación profesional-. Hasta ahora, se tramitaba aportando la garantía ante la aduana que la registraba en la aplicación informática para su control, ahora se requiere una solicitud previa a la Autoridad Aduanera que valorará el cumplimento de los requisitos y la suficiencia del instrumento de garantía aportado para adoptar la decisión que corresponda, autorizando o denegando la garantía global solicitada.

Para los que opten por una actividad profesional especialmente cualificada es interesante
recordar que el artículo 95.2 prevé una reducción o dispensa de garantía global a los que sean OEA.

Deudor
Marcos apuntó que el artículo 79.3 del CAU, al señalar quién será deudor en el caso de las deudas aduaneras nacidas por incumplimiento señala que será deudor: “b) toda persona que supiera o debiera razonablemente haber sabido que no se había cumplido una obligación con arreglo a la legislación aduanera y que hubiera actuado por cuenta de la persona que estaba obligada a cumplir la obligación, o hubiera participado en el acto que condujo al incumplimiento de la obligación”.

Esta situación estaba implícita en la anterior regulación del deudor en los casos de nacimiento por incumplimiento o introducción irregular, pero la mención específica ahora de que el que actuando por cuenta de otro hubiera debido saber o hubiera participado en el incumplimiento es también deudor junto al incumplidor, obliga a los profesionales de la representación a ser tan cuidadosos como puedan en obtener toda la información precisa de sus mandantes para realizar una correcta declaración y a conservar pruebas, datos y elementos sobre la información recibida para permitirles acreditar, en su caso, que no podían razonablemente haber sabido nada de los incumplimientos achacables a la persona representada que estaba obligada a cumplir con lo exigido por la normativa aduanera.

Sobre esta necesidad de actuación prudente y de autodefensa del representante en su ejercicio profesional -su análisis de riesgo- cabe también traer a colación el artículo 15 del CAU, que hace responsable a todo el que presente una declaración en aduana de la exactitud y completud de la información y de la autenticidad, exactitud y validez de los documentos. El último párrafo de este artículo señala que en caso de que sea un representante aduanero quien presente la declaración, quedará también sujeto la responsabilidad que se fija en el artículo 15.2.